A (IN)COMPATIBILIDADE DA ESTABILIDADE GESTACIONAL COM O PEDIDO DE RESCISÃO INDIRETA DO CONTRATO DE TRABALHO FUNDADO EM SITUAÇÃO DE ASSÉDIO MORAL

Por Diogo Leandro de Sousa Reis

                                      Advogado Orientador de Núcleo de Prática Jurídica

Mestrando em Direito pela Universidade Católica de Brasília.

                                      O assédio moral é uma realidade das relações de trabalho. Empregadores que cultuam tal prática tem recebido a devida represália pelo Poder Judiciário quando provada a prática de tal conduta contra os seus empregados, com a fixação de justas indenizações, inclusive, havendo a adoção de medidas judiciais coletivas por parte do Ministério Público do Trabalho quando se constata que tal situação faz parte da cultura da empresa e afeta uma massa de empregados, como o famoso caso da AMBEV.

                                      Empregados que são detentores de estabilidade não estão livres do assédio moral praticado por seus empregadores. Na verdade, a necessidade de proteção desses trabalhadores deriva exatamente da sua vulnerabilidade por estar em alguma condição que provoque desvantagem ao empregador como, por exemplo, o cipeiro, dirigente sindical e, principalmente, a empregada gestante que, em algumas atividades, não possui a mesma capacidade de produção que os demais empregados.

                                      Os motivos para detenção de cada estabilidade são diferentes, sendo certo que a ideia de se assegurar a empregada gestante garantia provisória no emprego é combater a discriminação que possa sofrer em razão do seu estado gravídico.

                                       A questão é quando a empregada gestante é alvo de assédio moral e objetiva a declaração da rescisão indireta do contrato de trabalho pelo cometimento de faltas graves previstas no art. 483 da CLT, revelando-se insustentável a manutenção do vínculo empregatício. Pergunta-se: o pedido de rescisão indireta é incompatível com a estabilidade gestacional?

                                      O art. 483, alínea “e” da CLT prevê o cabimento de rescisão indireta do contrato de trabalho na hipótese do empregador praticar contra o empregado ato lesivo da honra ou da boa fama. No mesmo dispositivo, a alínea “d” prevê a hipótese de rescisão indireta pelo descumprimento de obrigações contratuais, a exemplo do desprezo do empregador de atestados médicos apresentados pela empregada, mesmo com o direito assegurado a consultas médicas no período da gestação.

                                      O legislador, ciente da gravidade das condutas faltosas que podem ser praticadas pelo empregador contra o empregado, previu expressamente no texto celetário, à luz do princípio da proteção, a impossibilidade de manutenção do vínculo no caso de rescisão indireta, excetuando apenas os casos de descumprimento de obrigações contratuais (alínea “d”) e de redução de trabalho (alínea “g”), implicando os demais casos (assédio moral/sexual, agressão física, exploração, rigor excessivo, risco de vida ou acidente), necessariamente, o afastamento do empregado do trabalho, possuindo esta medida estreita ligação com o princípio constitucional da dignidade da pessoa humana. Senão vejamos:

§ 3º - Nas hipóteses das letras "d" e "g", poderá o empregado pleitear a rescisão de seu contrato de trabalho e o pagamento das respectivas indenizações, permanecendo ou não no serviço até final decisão do processo.

                                      Assim, não há dúvidas de que ingressando a empregada com pedido de rescisão indireta do contrato de trabalho em virtude de assédio moral praticado por seu empregador, imperioso o seu afastamento do contrato de trabalho, por se tratar de questão relacionada a sua saúde e integridade física.

                                      Mas, e quando a empregada se encontra gestante? Pode se afastar do vínculo para pleitear a rescisão indireta por motivo de assédio?

                                      A estabilidade gestacional está prevista no art. 10, inciso II alínea “b” do ADCT, que veda a dispensa arbitrária ou sem justa causa da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto.

                                      Segundo o Ministro do STF Celso de Melo (AI 448572 SP), tal garantia advém da necessidade de dispensar efetiva proteção à maternidade e ao nascituro, em observância ao Artigo VI da Convenção da OIT 103/52.

                                      Tudo bem que a preocupação do legislador foi a de evitar que a gestante sofresse discriminação, evitando o desemprego numa fase em que a percepção de salários é extremamente necessária.[1]

                                      Todavia, o fato da empregada ser detentora de estabilidade provisória não pode torna-la refém do contrato de trabalho, a ponto de se ver obrigada a aceitar condições ou situações abusivas praticadas pelo empregador, ainda mais quando estas se revelem prejudiciais a sua gestação.

                                      A respeito disso, a própria CLT possui disposições que obrigam o empregador a tomar medidas que visem à proteção da maternidade como, por exemplo, a garantia da empregada, durante a gravidez, à transferência de função, quando as condições de saúde o exigirem e a dispensa do horário de trabalho pelo tempo necessário para a realização de consultas médicas e demais exames complementares.

                                      No caso da empregada gestante que é dispensada de forma arbitrária ou sem justa causa, quando não há condições de permanecer no contrato de trabalho é por demais óbvio que descabe a obrigatoriedade de reintegrá-la, em razão da proteção a saúde da gestação que pode ser comprometida pela animosidade, perseguição ou situação de risco existente.

                                      Nessa esteira, o Tribunal Superior do Trabalho, em sua iterativa jurisprudência, foi além da lógica de que somente quando há animosidade que o empregador estará obrigado a indenizar o período estabilitário, de modo que, a posição atual do TST é no sentido de que a negativa da obreira pela reintegração ao serviço não implica em renúncia ao direito estabilitário, pois a estabilidade gestacional visa assegurar os direitos do nascituro. Vejamos:

RECURSO DE REVISTA. ESTABILIDADE PROVISÓRIA. GESTANTE. AUSÊNCIA DE PEDIDO DE REINTEGRAÇÃO. INDENIZAÇÃO SUBSTITUTIVA. A garantia constitucional que veda a dispensa arbitrária da empregada gestante do momento da concepção até cinco meses após o parto (art. 10, II, b, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias), tem como escopo não apenas a proteção objetiva da maternidade, mas, principalmente, a do nascituro. Assim, a ausência de pedido de reintegração não afasta o direito da empregada gestante ao pagamento da indenização decorrente da estabilidade provisória, tendo em vista a natureza e a finalidade dessa garantia. Precedentes. Recurso de revista conhecido e provido." (Processo: RR - 612-92.2011.5.04.0202, Relator Ministro: Walmir Oliveira da Costa, 1ª Turma, DEJT 13/03/2015.)

I - AGRAVO DE INSTRUMENTO DA RECLAMADA. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI 13.015/2014. ART. 896, § 1º-A, I, DA CLT. A indicação do trecho da decisão regional que consubstancia o prequestionamento da matéria objeto do recurso é encargo da recorrente, exigência formal intransponível ao conhecimento do recurso de revista. Precedentes. Agravo de instrumento a que se nega provimento. II - RECURSO DE REVISTA DA RECLAMANTE . INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. ESTABILIDADE PROVISÓRIA. GESTANTE. INDENIZAÇÃO. AUSÊNCIA DE PEDIDO DE REINTEGRAÇÃO . A decisão do Tribunal Regional está em dissonância com o entendimento desta Corte Superior, no sentido de que a ausência do pedido de regresso ao emprego ou a recusa da oferta de retorno ao emprego não obsta a concessão de indenização à gestante dispensada arbitrariamente no período da estabilidade gravídica. Precedentes. Recurso de revista conhecido e provido . (TST - ARR: 9079720135040772, Relator: Maria Helena Mallmann, Data de Julgamento: 14/12/2015,  5ª Turma, Data de Publicação: DEJT 18/12/2015)

RECURSO DE REVISTA. ESTABILIDADE PROVISÓRIA. GESTANTE. AUSÊNCIA DE PEDIDO DE REINTEGRAÇÃO. INDENIZAÇÃO SUBSTITUTIVA. De acordo com a Súmula nº 244 do TST, o fato gerador do direito à estabilidade provisória da empregada gestante surge com a concepção na vigência do contrato de trabalho e se projeta até 5 meses após o parto (arts. 7º, VIII, da Constituição Federal e 10, II, b, das Disposições Constitucionais Transitórias). Assim, a ausência de pedido de reintegração não afasta o direito da empregada gestante ao pagamento da indenização decorrente da estabilidade provisória, tendo em vista a natureza e a finalidade dessa garantia. Precedentes. Recurso de revista conhecido e provido. (TST - RR: 107268520125180131, Relator: Walmir Oliveira da Costa, Data de Julgamento: 21/10/2015,  1ª Turma, Data de Publicação: DEJT 23/10/2015)

                                      Noutras palavras, o direito da empregada gestante não se restringe a permanência no emprego, mas de receber os salários referentes ao período estabilitário, podendo, se assim for viável (e do interesse das partes), haver a reintegração ao serviço, se beneficiando o empregador da mão-de-obra, sendo esta a inteligência da Orientação Jurisprudencial n. 399 da SDI- I do TST e da Súmula 244, inciso III do TST. Vejamos:

OJ 399. ESTABILIDADE PROVISÓRIA. AÇÃO TRABALHISTA AJUIZADA APÓS O TÉRMINO DO PERÍODO DE GARANTIA NO EMPREGO. ABUSO DO EXERCÍCIO DO DIREITO DE AÇÃO. NÃO CONFIGURAÇÃO. INDENIZAÇÃO DEVIDA. O ajuizamento de ação trabalhista após decorrido o período de garantia de emprego não configura abuso do exercício do direito de ação, pois este está submetido apenas ao prazo prescricional inscrito no art. 7º, XXIX, da CF/1988, sendo devida a indenização desde a dispensa até a data do término do período estabilitário.

SÚMULA Nº 244 DO TST. GESTANTE. ESTABILIDADE PROVISÓRIA

[...]

 II - A garantia de emprego à gestante só autoriza a reintegração se esta se der durante o período de estabilidade. Do contrário, a garantia restringe-se aos salários e demais direitos correspondentes ao período de estabilidade.

                                      Daí que não há que se falar que o direito da empregada detentora de estabilidade gestacional está restrito ao pedido de reintegração ou condicionado a este, ainda mais quando há clara animosidade entre as partes, como nos presentes autos, já que o motivo da empregada não permanecer no contrato é o assédio moral que lhe foi praticado.

                                      Assim, verifica-se plenamente possível o pleito de indenização do período estabilitário, posto que nem sempre é possível (ou viável) o retorno do empregado ao trabalho, ainda mais em se tratando de rescisão indireta por motivo de assédio moral, como na situação em testilha.

                                      Finalmente, se é possível a empregada gestante pleitear a indenização do período estabilitário, ainda que não requeira o pedido de reintegração ao serviço quando dispensada arbitrária ou imotivadamente, poderá a empregada pleitear a rescisão indireta do contrato de trabalho sendo detentora de estabilidade? Ou seja, se não há restrição para pleitear a indenização após o término da estabilidade, por que não seria possível pedir indenização quando a manutenção do vínculo empregatício se mostre insustentável? Apenas por que não houve a dispensa arbitrária ou sem justa causa?

                                      Conforme demonstrado acima, o direito a estabilidade gestacional não está restrito à reintegração ao serviço, sendo plenamente possível o pedido de indenização, ainda que passado o período estabilitário, conforme OJ 399 da SDI-I do TST.

                                      A rescisão indireta do contrato de trabalho, assim considerada como a justa causa aplicada pelo empregado ao empregador, produz os mesmos efeitos que uma dispensa arbitrária ou imotivada.

                                      Se a finalidade da estabilidade gestacional é assegurar os direitos do nascituro e da gestante, não há porque considera-la incompatível com a rescisão indireta, pois, do contrário, a empregada estaria obrigada a renunciar o direito à estabilidade para deixar o contrato de trabalho em razão de faltas praticadas pelo empregador. Ou pior, seria obrigada a suportar as faltas do empregador para não perder os salários decorrentes do período estabilitário.

                                      Ademais, o fato de estar grávida não pode implicar restrição ao seu direito de pleitear a rescisão indireta do seu contrato de trabalho, ainda mais em se tratando de situação de assédio moral, sob pena de violação do disposto no parágrafo único do art. 391 da CLT. Senão vejamos:

Parágrafo único - Não serão permitidos em regulamentos de qualquer natureza contratos coletivos ou individuais de trabalho, restrições ao direito da mulher ao seu emprego, por motivo de casamento ou de gravidez.

                                      De outra banda, cabe analisar o seguinte: se o empregador pode dispensar o empregado estável (inclusive a gestante) que pratica falta grave nos termos do art. 482 da CLT, por que o empregado não pode aplicar justa causa ao empregador que pratica as faltas do art. 483 da CLT (rescisão indireta), ainda mais em situações que geram risco a sua gestação?

                                      Nessa senda, vale trazer a baila o posicionamento da jurisprudência dos tribunais a respeito da compatibilidade da estabilidade gestacional com o pleito de rescisão indireta, senão vejamos:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. PEDIDOS DE RESCISÃO INDIRETA E DE INDENIZAÇÃO PELO PERÍODO DE ESTABILIDADE ACIDENTÁRIA. POSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO. AFASTAMENTO DA INÉPCIA. Demonstrado no agravo de instrumento que o recurso de revista preenchia os requisitos do art. 896 da CLT, quanto ao tema relativo à inépcia da inicial, ante a constatação violação, em tese, do art. 5º, XXXV, da CF. Agravo de instrumento provido. RECURSO DE REVISTA. 1) PRELIMINAR DE NULIDADE POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. Ante o conhecimento e provimento do recurso de revista do Reclamante, é aplicável, à hipótese, os arts. 794 da CLT e 249, § 2º, do CPC, rejeitando-se, portanto, a preliminar. 2) PEDIDOS DE RESCISÃO INDIRETA E DE INDENIZAÇÃO PELO PERÍODO DE ESTABILIDADE ACIDENTÁRIA. POSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO. AFASTAMENTO DA INÉPCIA . No Processo do Trabalho é apta a inicial que contém os requisitos do art. 840 da CLT, não se aplicando, neste ramo especializado, o rigor da lei processual civil (art. 282 do CPC), pois é a própria CLT quem disciplina a matéria, norteando-se pela simplicidade. Na hipótese, verifica-se que os pedidos formulados pela Reclamante não são incompatíveis entre si (rescisão indireta e indenização pelo período estabilitário). A Reclamante não pretende a reintegração, o que poderia, de fato, ser incompatível com o pedido de rescisão indireta. A Autora pede o reconhecimento da estabilidade provisória em decorrência da comprovação de doença adquirida no curso do contrato e consequente indenização pelo período estabilitário, asseverando, expressamente que não pretende a reintegração ante o grau de incompatibilidade para o seu retorno. Portanto, deve ser afastada a inépcia decretada . Recurso de revista conhecido e provido, no aspecto. RECURSO DE REVISTA. Em face do retorno dos autos do processo que corre junto a este (AIRR-189540-29.2004.5.17.0002) ao Regional de origem, resta prejudicada a análise deste recurso e revista . (TST - 6ª Turma, RR: 1895004720045170002 189500-47.2004.5.17.0002, Relator: Mauricio Godinho Delgado, Data de Julgamento: 14/09/2011, Data de Publicação: DEJT 23/09/2011)

 ESTABILIDADE DA EMPREGADA GESTANTE. CUMULAÇÃO COM RESCISÃO INDIRETA. POSSIBILIDADE. RENÚNCIA À GARANTIA DE EMPREGO NÃO CONFIGURADA. Não se cogita de renúncia à estabilidade prevista no art. 10, II, b, do ADCT pelo ajuizamento de ação postulando a rescisão indireta do contrato de trabalho. A estabilidade gestacional tutela a vida do nascituro e busca impedir que a gravidez constitua causa de discriminação à obreira, prestigiando o princípio da continuidade do contrato de trabalho. Assim, como estabilidade gestacional não corresponde apenas um direito da trabalhadora gestante, a trabalhadora não pode renunciar à garantia de emprego. Importa frisar que o vínculo de emprego não é mantido em virtude da falta grave por parte da empresa, não podendo a trabalhadora sofrer qualquer tipo de prejuízo em decorrência desse fato. Portanto, os pedidos relativos à rescisão indireta e à estabilidade no emprego são plenamente cumuláveis. Precedentes do TST.

(TRT-1 - RO: 00107311320145010034 RJ, Relator: RELATOR, Data de Julgamento: 08/03/2016,  Quinta Turma, Data de Publicação: 16/03/2016)

                                      Por fim cabe destacar que apenas se formulado cumuladamente pedido de reintegração e de rescisão indireta é que haverá incompatibilidade dos pedidos, pois não pode o empregado requerer verbas rescisórias e ao mesmo tempo retornar ao trabalho.

                                      Por tudo que foi dito, não remanesce dúvidas de que a empregada detentora de estabilidade gestacional pode pleitear a rescisão indireta do contrato de trabalho, fazendo jus a todos os direitos do período estabilitário, devendo o empregador pagar todos os direitos trabalhistas devidos até o encerramento da estabilidade.

---

[1] CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do Trabalho. 11ª Edição. São Paulo : Método, 2015, p. 1145

RECONHECIMENTO DE VÍNCULO EMPREGATÍCIO DE "PJ"

Em recente julgado da 2ª Vara do Trabalho de Brasília-DF o magistrado, em reclamação trabalhista ajuizada contra a empresa Stefanini Consultoria e Assessoria em Informática S/A , julgou procedente o pedido de reconhecimento de vínculo empregatício entre o empregado e a referida empresa, mesmo tendo o obreiro assinado um contrato de prestação de serviço como pessoa jurídica e, ainda, um documento manifestando sua vontade nesta forma de contratação.

A contratação em forma de "PJ" é uma praxe principalmente no âmbito de tecnologia da informação. As empresas e os empregados realizam esse tipo de contratação como forma de minimizar os encargos previdenciários e fiscais que acabam recaindo sobre a empresa, de modo que é compensado na remuneração auferida pelo empregado. Ou seja, o empregado abre mão das vantagens de ter o vínculo empregatício anotado em sua CTPS para que a contraprestação seja maior.

A forma como essa contratação acontece é com a firmação de um contrato de prestação de serviços entre o empregado e o empregador, porém, para mascarar o vínculo empregatício, as empresas exigem que o empregado possua/faça um cadastro de pessoa jurídica (CNPJ) para assinatura do contrato, de modo que quem figura no contrato não é a pessoa física, mas a jurídica. Daí o nome "PJ".

Pois bem, mesmo diante de toda essa manobra, o referido magistrado entendeu que a simples manifestação do empregado concordando com a modalidade contratual pactuada, não é suficiente para elidir o reconhecimento do vínculo empregatício, invocando, para tanto, a aplicação do princípio da indisponibilidade. De acordo com o magistrado, o empregado não tem poder de dispor da forma de contratação, ainda mais quando presentes os requisitos que enquadram a prestação de serviço em vínculo empregatício.

O ponto interessante dessa decisão é a respeito da desconsideração do contrato de pessoa jurídica para observância do requisito de pessoalidade que deve haver no vínculo empregatício. Segundo este princípio, para que seja considerado contrato de emprego, além dos demais requisitos, a prestação de serviços deve ser executada de forma pessoal e por pessoa física. Mesmo que formalmente a contratação tenha ocorrido com uma pessoa jurídica, o princípio da realidade é suficiente para afastar tal formalidade, e reconhecer o vínculo empregatício entre as partes, já que presentes todos os demais requisitos.

Assim, a formalização de contrato ou documento atestando a vontade do empregado em determinada modalidade de contratação não é suficiente para provocar o não reconhecimento do vínculo empregatício, estando esse entendimento amarrado aos princípios da indisponibilidade, da primazia da realidade e, ainda, da proteção.

Processo nº 0000957-06.2014.5.10.002

CAUTELAR DE ARRESTO NO PROCESSO DO TRABALHO

No processo do trabalho, já não é novidade que em alguns casos, depois de anos e anos numa incansável batalha judicial, quando finalmente se consegue o trânsito em julgado da sentença, a execução reste frustrada. Isso se deve principalmente pelo fato de, ao final do trâmite do processo, as empresas se mostrarem com a saúde financeira debilitada, o que é muito comum com prestadores de serviços, principalmente de mão de obra especializada que mantêm contrato com o Estado.

Nesses casos, houve um certo agravamento da situação depois da reedição da súmula 331 do TST que passou a entender que a responsabilidade do Estado é subsidiária, porém subjetiva, ao contrário de antes onde não era necessário comprovar a culpa do tomador de serviços. Para que haja responsabilidade do Estado, na qualidade de tomador de serviços, é necessário demonstrar que ele concorreu com o prestador para que ocorresse o inadimplemento, o que tornou mais custosa a responsabilização deste.

Como forma de evitar tal situação, existe um instituto do processo civil, aplicado subsidiariamente ao processo do trabalho chamado CAUTELAR, cujo propósito, como próprio nome indica, é dar segurança  ao objeto do processo, de forma a garantir a justa composição da lide, evitando que a demora do trâmite processual cause danos irreversíveis ou de difícil reparação a parte que postula determinado direito.

Dentre as várias cautelares previstas no CPC, existe a denominada CAUTELAR DE ARRESTO. Vejamos o que dispõe o art. 813 do referido diploma legal, in verbis:

Art. 813 - O arresto tem lugar:

I - quando o devedor sem domicílio certo intenta ausentar-se ou alienar os bens que possui, ou deixa de pagar a obrigação no prazo estipulado;

II - quando o devedor, que tem domicílio:

a) se ausenta ou tenta ausentar-se furtivamente;

b) caindo em insolvência, aliena ou tenta alienar bens que possui; contrai ou tenta contrair dívidas extraordinárias; põe ou tenta pôr os seus bens em nome de terceiros; ou comete outro qualquer artifício fraudulento, a fim de frustrar a execução ou lesar credores;

III - quando o devedor, que possui bens de raiz, intenta aliená-los, hipotecá-los ou dá-los em anticrese, sem ficar com algum ou alguns, livres e desembargados, equivalentes às dívidas;

IV - nos demais casos expressos em lei.

Da leitura do artigo colacionado, nota-se que o objetivo da cautelar de arresto é evitar que o devedor furte-se do cumprimento de futura obrigação pecuniária, principalmente em razão da dilapidação do seu patrimônio. Assim, quando o devedor demonstra tal intenção, se dará espaço a tal medida de segurança com intuito de resguardar o bom andamento do processo e, principalmente, que a execução futura não se mostre frustrada.

No entanto, para conseguir tal medida de segurança é necessário que se atenda dois principais requisitos: o periculum in mora e o fumus boni iuris. O periculum in mora, em português perigo da demora, nada mais é do que demonstrar que o tempo de tramitação que o processo leva poderá ocasionar dano irreversível ou de difícil reparação a parte titular daquele direito. Já o fumus boni iuris, em português fumaça do bom direito, consiste na plausibilidade de postulação de determinado direito, ou seja, demonstrar ao juízo que aquilo que se pretende postular possui o mínimo de fundamento e sustentabilidade

Portanto, para evitar o famoso "ganhou, mas não levou" é extremamente importante que o advogado tenha essa sensibilidade para saber se é o caso ou não de se propor uma medida de segurança como o ARRESTO, de forma a garantir a futura execução do processo e evitar que a sentença torne-se uma mera peça literária incapaz de produzir os efeitos a que se presta, qual seja, dar a cada um o que é seu.

É possível o controle de jornada do teletrabalhador (Lei n. 12. 551/11)?

                                      Com o advento da Lei 12.551, de 15 de dezembro de 2011, o art. 6º da CLT sofreu alteração no caput com a inclusão do trabalho “realizado a distância”, já que antes tratava apenas daquele realizado no domicílio do empregado, bem como acrescentando a expressão “pressupostos da relação de emprego”, que antes fazia remissão apenas a relação de emprego, sendo um plus a determinação do artigo.

                                      Além disso, foi acrescentado um parágrafo único ao art. 6º da CLT, versando sobre os meios telemáticos e informatizados de comando, controle e supervisão, dispondo que estes se equiparam aos meios pessoais e diretos, isto é, como se o empregado estivesse no estabelecimento do empregador.

                                      Tal alteração demonstra o acompanhamento do ordenamento jurídico às novas formas de trabalho. Desde a Revolução Industrial são constantes as mudanças na forma de execução do trabalho. Com a explosão tecnológica ocorrida nos últimos vinte anos, houve uma grande transformação do mercado de trabalho, com o surgimento de novas atividades e de novas soluções para melhor aproveitamento do tempo em serviço, além de custos operacionais.

                                      Por exemplo, antes da criação dos sistemas de videoconferência e teleconferência, para que as empresas pudessem realizar determinada negociação era necessário que o empregado se deslocasse da empresa até o local da negociação. Hoje a realidade é outra, sendo possível ao empregado realizar determinadas tarefas, que antes eram inoperantes sem o deslocamento do mesmo, o que sem dúvida trouxe melhorias aos empreendimentos que necessitam de tais serviços.

                                      Diante desses avanços tecnológicos, não é mais necessário que o empregado esteja no estabelecimento comercial do empregador para realização da sua atividade, o que trouxe melhorias também ao empregado, como bem aponta  Renato SARAIVA[1] em sua obra, in verbis:

O trabalho em domicílio traz alguns benefícios para o trabalhador, tais como: disponibilidade de horários (laborando o obreiro nos horários que melhor lhe convenha); maior contato com a família; redução de custos com transporte, vestuário e alimentação; redução do estresse em função dos engarrafamentos enfrentados nos “horários de pico” para deslocamento casa/trabalho/casa.

                                     

                                      Nesse diapasão, quando se retira o empregado do estabelecimento do empregador para realização de igual trabalho, mantendo-se, obviamente, todas as características do vínculo empregatício (não eventualidade, subordinação, pessoalidade, alteridade e onerosidade), surge o seguinte questionamento: “É possível o controle de jornada do teletrabalhador?”

                                      O teletrabalho, de acordo com o professor Renato SARAIVA[2], é aquele em que o empregado labora em sua “residência, ou em outro lugar que não seja nas dependências da empresa, utilizando-se dos meios eletrônicos de comunicação para transmitir seu trabalho (fax, email etc).”

                                      Na visão da professora Cláudia Salles Vilela VIANA[3] trabalho em domicílio e teletrabalho são formas equivalentes de relação de emprego, entendendo não haver distinção entre um e outro. Segundo a autora, “as regras sobre duração do trabalho não são aplicáveis a esta modalidade contratual, salvo se ficar comprovado a sujeição a horário pelo empregado e a respectiva fiscalização pelo empregador – art. 29 CLT."

                                      Não há dúvidas de que o empregado que realiza seu trabalho fora do estabelecimento patronal possui maior autonomia, principalmente quanto a forma de organização e execução do seu trabalho, uma vez que poderá realizar o trabalho de acordo com a sua conveniência, desde que respeitados os pressupostos da relação de emprego

                                      Todavia, ressalta Sérgio Pinto MARTINS[4] que “se ficar provado que a pessoa presta serviços para várias pessoas, sem que haja um horário determinado para cada uma, não haverá vínculo de emprego”. Ou seja, não é porque o empregado está fora do estabelecimento da empresa que poderá se comportar como profissional autônomo. O empregado deverá agir da mesma forma como se estivesse trabalhando no local onde funciona a empresa, do contrário não será considerado empregado.

                                      Perceba, portanto, que havendo certa flexibilidade quanto a forma de realização do serviço e organização do tempo, a subordinação se mostra mitigada, como bem assevera MARTINS[5], se não vejamos: “é certo que em seu domicílio poderá [o empregado] fazer o horário que desejar, mostrando que a subordinação pode ser menos intensa”.

                                      De outro modo, caso o empregador pretenda controlar a jornada do empregado que trabalha a distância, deverá desenvolver mecanismos para tanto, o qual, havendo tal controle, estará sujeito ao pagamento de horas extras (MARTINS, 2012, p.27)[6].

                                      Conclui-se, portanto, que é possível que o empregador realize controle da jornada do teletrabalhador, no entanto, desenvolvendo mecanismos de monitoramento da jornada de trabalho deste empregado, como a monitoração por sistema, câmera, entre outros, estará sujeito ao pagamento de todos os direitos relacionados a duração do trabalho assegurados na CLT, posto que o art. 4º dispõe claramente que deverá ser considerado como jornada de trabalho o tempo que o empregado estiver à disposição do empregador e não necessariamente o tempo trabalhado (ALMEIDA, 2012, p.15)[7].

---

[1] SARAIVA, Renato. Direito do Trabalho versão universitária. 4ª Ed. Rio de Janeiro : Forense : São Paulo : Método, 2011, p. 93

[2] Idem

[3] VIANA, Cláudia Salles Vilela. Manual Prático das Relações Trabalhistas. 11ª Ed. São Paulo : LTr, 2012, p.148.

[4] MARTINS, Sérgio Pinto. Comentários à CLT. 16ª Ed. São Paulo : Atlas, 2012, p. 28.

[5] Idem

[6] Idem

[7] ALMEIDA, André Luiz Paes de. CLT e Súmulas do TST Comentadas. 5ª Ed. São Paulo : Rideel, 2012, p.15

CTPS: CONSEQUÊNCIAS DA FALTA DE ANOTAÇÃO AO EMPREGADOR

A Carteira de Trabalho e Previdência Social, conhecida no meio laboral como CTPS, é o documento do empregado emitido pelo Ministério do Trabalho para que sejam anotadas todas as informações e condições dos contratos de trabalho como: data de admissão, remuneração, nome do empregador, data de saída e condições especiais, se houver.

Trata-se de um documento obrigatório para admissão de empregados, a ser exigido pelo empregador antes do início da prestação de serviços, estando impedido o empregado de começar a trabalhar sem a sua entrega, salvo se na localidade não houver órgão que faça a sua emissão.

No entanto, sabe-se que muitas empresas não respeitam tal regra. É muito comum que os empregados iniciem suas atividades sem a entrega da sua CTPS ou, quando a entregam, fica retida dias no departamento de recursos humanos da empresa.

Conforme se depreende do art. 29 da CLT, o empregador possui um prazo de 48 horas para anotar na CTPS as informações do contrato de trabalho e restituí-la ao empregado, sob pena de lavratura de auto de infração pelo Fiscal do Trabalho (§3º).

Pois bem, o art. 483 da CLT dispõe acerca das hipóteses de rescisão indireta do contrato de trabalho, onde o empregado poderá requerer a rescisão motivada do contrato de trabalho, ocasião em que terá direito a receber todos os direitos resilitórios, como se tivesse sido  dispensado sem justa causa. Vejamos:

Art. 483. O empregado poderá considerar rescindido o contrato e pleitear a devida indenização quando:

a) forem exigidos serviços superiores às suas forças, defesos por Lei, contrários aos bons costumes ou alheios ao contrato;

b) for tratado pelo empregador ou por seus superiores hierárquicos com rigor excessivo;

c) correr perigo manifesto de mal considerável;

d) não cumprir o empregador as obrigações do contrato;

e) praticar o empregador ou seus prepostos, contra ele ou pessoas de sua família ato lesivo da honra e boa fama;

f) o empregador ou seus prepostos ofenderem-no fisicamente, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem;

g) O empregador reduzir o seu trabalho, sendo este por peça ou tarefa, de forma a afetar sensivelmente a importância dos salários.

De acordo com a alínea "d" do dispositivo supra, o empregado poderá requerer a rescisão indireta do contrato de trabalho quando o empregador não cumprir as obrigações do contrato.

A redação do art. 29 da CLT possui clareza solar ao dispor que é obrigação do empregador proceder as anotações na CTPS do empregado, inclusive sob pena de ser lavrado auto de infração.

Nessa esteira, o TST proferiu julgamento no sentido de ser causa de rescisão indireta do contrato de trabalho a falta de anotação na CTPS do empregado, enquadrando-se na hipótese do art. 483, "d" da CLT. Senão vejamos:

RESCISÃO INDIRETA. AUSÊNCIA DE ANOTAÇÃO NA CARTEIRA DE TRABALHO E PREVIDÊNCIA SOCIAL. A ausência de anotação na CTPS importa em prejuízos ao empregado, principalmente perante a Previdência Social, seja para efeito de contagem do tempo de contribuição, seja para efeito de declaração de dependentes, ou ainda para fins de cálculo de indenização por acidente do trabalho ou moléstia profissional, dentre outros. Tem-se, portanto, que a conduta do empregador que se recusa ao cumprimento da obrigação prevista no artigo 29 da CLT justifica a decretação da rescisão indireta, prevista na alínea "d" do artigo 483 d Consolidação das Leis do Trabalho. Recurso de Revista conhecido e provido. (TST, 1ª Turma, RR 5040-85.2000.5.15.95m. Julgamento em 29.10.2008, Relator Ministro Lélio Bentes Correa, DJ 21.11.2008)

Portanto, caso o empregador ainda não tenha procedido a anotação na CTPS do empregado, ainda que devidamente entregue ao departamento pessoal da empresa e não restituída no prazo legal, poderá o empregado requerer a rescisão do contrato de trabalho com acesso a todos os seus direitos rescisórios, inclusive aviso prévio indenizado, liberação do FGTS e acesso ao Seguro Desemprego, sujeitando-se, ainda, o empregador, as penalidades administrativas impostas pela lei.

Diogo Leandro de Sousa Reis, bacharel em Direito pela UPIS - Faculdades Integradas, advogado sócio do escritório Reis & Viegas, responsável pela área trabalhista, em Brasília-DF, email: diogoreis.adv@gmail.com .

VOCÊ SABIA?! ABONO DE 1/3 DE FÉRIAS

De acordo com o artigo 143 da CLT o empregado tem a faculdade de converter em abono 1/3 de suas férias. É o que no meio laboral é conhecido como "vender parte das férias". Esse abono de 1/3 NÃO se confunde com o adicional de 1/3 conhecido como terço constitucional, pois no abono o empregado simplesmente opta por não usufruir parte de suas férias para obter vantagem financeira, enquanto que o terço constitucional deve ser pago quando o empregado for gozar suas férias independentemente de qualquer coisa.


O empregado que tenha interesse em requerer o abono de 1/3 de suas férias deverá fazê-lo 15 dias antes do término do período aquisitivo, que é o ciclo de 12 meses trabalhados onde o empregado adquiri o direito de gozar férias.


No caso de férias coletivas, o abono deverá ser convencionado por meio de acordo coletivo. Caso um empregado discorde do acordo, deverá se considerar satisfeito pela vontade da maioria.


Diogo Leandro de Sousa Reis, bacharel em Direito pela UPIS - Faculdades Integradas, advogado sócio do escritório Reis & Viegas, responsável pela área trabalhista, em Brasília-DF, email: diogoreis.adv@gmail.com .

10 DICAS PARA A CONTRATAÇÃO DE EMPREGADO DOMÉSTICO

Amigos do Blog, irei dar algumas dicas para a contratação de empregados domésticos para evitar futuros problemas com a Justiça do Trabalho. Vamos então:

Dica 1. Nunca deixe de anotar a CTPS do empregado. A CTPS é o registro que comprova a existência da relação de emprego.

Dica 2. Na contratação exija sempre que o empregado apresente sua CTPS. Caso o empregado não a apresente no primeiro dia de trabalho, dê um prazo de 48 horas para que o mesmo a providencie, do contrário, dispense-o.

Dica 3. Realize o recolhimento das contribuições previdenciárias. Os empregados domésticos também possuem direito à previdência social. A falta de recolhimento, na época própria, sujeitará o responsável (empregador) a juros de mora de 1% ao mês, além de multa que poderá variar de 10% a 50% do valor do débito.

Dica 4. Jamais deixe de emitir comprovante de pagamento. Essa é a principal obrigação do empregador na relação de emprego, e será a peça chave numa eventual demanda judicial. Portanto, tenha todos os comprovantes assinados pelo empregado, ordenados e guardados corretamente pelo prazo de dois anos após o término do vínculo de emprego.

Dica 5. Não dispense a empregada se descobrir que a mesma encontra-se grávida. Caso desconfie da sua gravidez, procure primeiro saber se ela tem conhecimento da mesma. O direito a estabilidade gestacional inicia a partir do momento em que a empregada descobre o seu estado gravídico. Se o empregador dispensar a empregada gestante sem justa causa poderá ser obrigado a reintegrá-la ou indenizá-la quanto ao período da estabilidade. Lembrando que a estabilidade perdura durante a gestação até 5 meses após o parto.

Dica 6. O empregador não pode efetuar descontos relativos a alimentação, vestuário, higiene ou moradia. Segundo a Lei 5.859/72 tais parcelas não possuem natureza salarial, e nem se incorporam à remuneração para quaisquer efeitos. Portanto, sem essa de comeu tem que pagar, a não ser que a alimentação seja fornecida fora do local de trabalho (restaurante), ocasião em que poderá ser efetuado o desconto.

Dica 7. O FGTS não constitui obrigação do empregador nesse tipo de contrato de trabalho, sendo facultativo o depósito. No entanto, uma vez depositado, o empregador estará obrigado a depositar todo o período.

Dica 8. Se porventura for conceder adiantamentos salariais, peça ao empregado que assine o requerimento de adiantamento salarial com o valor e o mês que será descontado do seu contracheque. No mês que houver o desconto do adiantamento, não esqueça de lançar a rubrica "adiantamento salarial concedido em __/__/__"

Dica 9. Na rescisão do contrato de trabalho, não deixe de emitir o Termo de Rescisão do Contrato de Trabalho ou recibo equivalente, discriminando tudo aquilo que está sendo pago ao empregado em razão do encerramento do vínculo.

Dica 10. Evite o pagamento em dinheiro. Se possível, deposite o salário na conta do empregado ou pague em cheque. Isso trará mais segurança se porventura for necessário comprovar os valores pagos ao empregado durante a relação de emprego.


Diogo Leandro de Sousa Reis, bacharel em Direito pela UPIS - Faculdades Integradas, advogado sócio do escritório Reis & Viegas, responsável pela área trabalhista, em Brasília-DF, email: diogoreis.adv@gmail.com .